Por Igor Antunes Raposo                      
                 

OAB/DF 54.390

FULANA DE TAL (qualificação completa, inclusive CPF e endereço eletrônico), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência,  com fulcro na Lei 8.078/1990, propor

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS

em face de  (…), com sede  na (…), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

 1 – DOS FATOS

A Autora é cliente da Ré há cerca de 7 (sete) anos, tempo em que cumpriu rigorosamente com a sua obrigação contratual, pagando em dia os valores devidos em contraprestação ao serviço contratado (Plano de telefonia XXXX). E para evitar o argumento da “exceção do contrato não cumprido”, a autora tem pago regularmente as faturas que lhe são apresentadas, embora com valor diverso do que foi pactuado em novo plano. Vejamos.

No dia 28/9/2016 (doc. N. 1), a Autora optou por alterar seu plano XXXXXX para o Plano YYYYYYY, ambos comercializados pela Ré. O primeiro é um plano antigo da operadora e mais oneroso para o cliente, uma vez que tem apenas 01 GB de internet e XXX minutos para falar com qualquer operadora, no valor  R$ 200 mensais.  O segundo, por sua vez, gera direito a 2 GB de internet e XXXX minutos para falar com qualquer operadora, mas de valor mensal bem menor, vale dizer, de R$ 100,00.

A solicitação da troca dos planos foi feita consoante Protocolo XXXXXX (Doc. 1), por intermédio da funcionária ZZZZZZZ. Na ocasião, a funcionária em questão lançou de próprio punho os seguintes dizeres no recibo de protocolo: “cliente troca de plano X para plano Y.  Deixa registrado ainda que a troca seria feita entre 24 e 72 horas, o que não ocorreu.

Ressalte-se que não há restrições ao consumidor, nem poderia, para a escolha do plano que melhor lhe aprouver. A troca é livre, feita normalmente por telefone, sem maiores formalidades, bastando uma simples alteração no sistema da Ré. De todo modo, as informações da Ré dão conta de que o plano foi contratado e implementado (Documentos 13-16), o que efetivamente não ocorreu.

Pois bem. Nos meses que se seguiram à alteração contratual, ou seja, outubro, novembro e dezembro de 2016, janeiro, fevereiro, março e abril de 2017, nenhuma alteração foi implementada nos sistemas da Ré, o que tem levado a emissão de faturas com valores superiores a R$ 100,00 (Doc.  2-8).

Foram abertas várias reclamações, inclusive na Anatel, o que não serviu para compulsar a Ré a alterar a mudança dos planos em seus sistemas, vale dizer, do Plano X para o Plano Y, evidenciando total desrespeito ao que fora  livremente acordado, consoante demostra inúmeros protocolos de atendimento, alguns inclusive assinados por prepostos da Ré.

Em dezembro de 2016, a situação da Autora  piorou.  Para sua surpresa, ela tomou conhecimento de que a Ré a colocou  em um plano básico pós Pago, sem seu pedido, incidindo, mais uma vez, cobranças indevidas em sua conta mensal.  Na verdade, ao invés de realizar a troca para o plano X como solicitado, a Ré lançou a Autora em plano diverso e muito mais oneroso.

A Ré, no entanto, reconheceu o erro e cancelou a cobrança da fatura no montante de R$ 457 (quatrocentos e cinquenta e sete reais), com vencimento em 7/12/2016. Recebeu mais uma vez desculpas da funcionária da Ré  (mais uma das inúmeras  recebida nos meses anteriores) devido ao fato da operadora, sem autorização, tê-la colocado  em um plano diverso do contratado. Ainda segundo o funcionário da Ré, gerente ZZZZZ, “Nenhum brasileiro usa mais este plano básico de tão horrível! É um plano que gera contas altas”, justificou.

O pior é que até a presente data o pactuado entre as partes não foi levado a efeito pela Ré. A última cobrança, com dada de vencimento em 7/4/17, veio com valor referente ao plano Básico, que não foi contratado (doc. n. 8). E mais. Em data recente (15/4/17), a Autora compareceu à loja da Ré, onde solicitou informação sobre seu plano atual. Na ocasião, o funcionário ZZZZZ lhe entregou uma cópia assinada de documento retirado do sistema (doc. 9), atestando que não houve alteração para o plano Y. 

Os documentos que sequem (todos digitalizados e numerados) demonstram  o descaso com que a Autora foi tratada pela Ré. São vinte cinco protocolos: 14 referentes ao atendimento da Autora em balcão de lojas da Ré; os demais (11) documentam contatos por telefone, com a morosidade já conhecida.

(omissão do trecho da petição em que foram elencados todos os protocolos, com data, hora, local e nome dos funcionários que atenderam a Autora).

2- DA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO CONTRATUAL E DE CONSUMO

A farta documentação acostada à petição inicial evidencia a relação de direito material havida entre as partes, em especial a alteração do plano X para o Y, consoante atesta o Protocolo de migração  N.  2016-606128540 (doc. 1), marco da alteração contratual entabulada pela autora com a preposta/empregada da Ré.

Lado outro, cuida-se de autêntica relação de consumo, pois que em um dos polos da relação figura uma consumidora como destinatária final de um  serviço de telefonia; doutro, uma concessionária de serviço público (artigos 2º, 3º e 22 do CDC).

3 – DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM FACE DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL (PARCIAL)

A lide posta em juízo  evidencia a inexecução relativa, parcial ou morosa do contrato entabulado entre as partes, na medida em que a obrigação ainda pode ser cumprida, em um contrato que permanece hígido, bastando que a Ré promova uma simples tarefa, vale dizer, alterar seus sistemas (quiçá apertando um simples botão), de maneira que Autora passe a pagar aquilo que realmente contratou, reparando assim um defeito na prestação do serviço (CDC 14).

Com efeito, a documentação carreada aos autos, reveladora de manifesto descaso, demonstra que a Ré não cumpriu e não cumprirá sua obrigação de forma espontânea, devendo ser compulsada a tanto, nos termos do artigo 84 do CDC, verbis:

Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

No mesmo sentido, a propósito, dispõe o artigo  497  do novel Código de Processo Civil.

Com efeito, foram inúmeras as tentativas da Autora para fazer com que Ré  levasse a efeito o contrato ajustado. Como não logrou êxito, nas dezenas de solicitações que fez, caminho outro não lhe restou senão a tutela judicial.

4- DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO (E EM DOBRO)

Estabelece o § único do artigo 42 do CDC que “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifo nosso).

Ora, não há como reconhecer “engano justificável” o não cumprimento de uma simples alteração de plano de telefonia, máxime quando a Autora solicitou e reiterou sua solicitação dezenas de vezes, inclusive pessoalmente em lojas da Ré, sem sucesso, revelando o descaso, o abuso, a leviandade e até mesmo a má-fé.

Em verdade, basta a suficiência de culpa para a aplicação da sanção. “No Código Civil, só a má-fé permite a aplicação da sanção. Na legislação especial, tanto a má-fé como a culpa (imprudência, negligente e imperícia dão ensejo à punição”.[1]

Nesse sentido, embora tenha negado a repetição em dobro, pela falta de provas, o colendo STJ deixou claro que ela pode ser devida não só diante da  má-fé, mas também do abuso e da leviandade, que equivalem, ao fim e ao cabo, à culpa pela negligência. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 322/STJ. PROVA DO ERRO.

PRESCINDIBILIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AGRAVO DESPROVIDO.

  1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de erro no pagamento, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito. Inteligência da Súmula 322/STJ.

Todavia, para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ficou comprovado na presente hipótese. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.498.617/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,TERCEIRA TURMA, Julgado em 18/8/2016, DJe 29/8/2016)

 

Ora, no caso vertente, em um cotejo analítico entre o que consta do inteiro teor do acordão supra e o presente caso (visto a contrário senso), não resta dúvida de que a Ré agiu, no mínimo, com leviandade (falta de respeito e seriedade) no trato do problema enfrentado pela autora.

Assim, consoante planilha que segue, deve a Ré repetir os seguintes valores, a título de reparação do dano material, e em dobro:

 

(trecho com omissão da planilha)

 

5- DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Entre os direitos básicos do consumidor está “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor). Cuida-se de regra protetiva que reverbera o disposto no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, e artigo 186 do Código Civil, no tocante à reparação dos danos por aquele que comete ato ilícito ou abusa do direito.

No caso vertente, é forçoso reconhecer que a Autora experimentou muito mais que mero aborrecimento decorrente de um inadimplemento contratual. Com sua conduta, a Ré causou a Autora manifesta lesão aos seus direitos fundamentais, notadamente à sua dignidade. Basta se colocar no lugar da Autora (a isso se chama empatia), para perceber que houve descaso/negligência no trato do problema por ela enfrentado.

Ora, é inaceitável que um consumidor se desloque dezenas de vezes à uma loja da Ré para, ao fim e ao cabo, não ver seu problema resolvido. Isso vai além de meros transtornos que uma pessoa experimenta no dia a dia. Em casos tais é natural que qualquer pessoa experiente sentimento de tristeza, angustia, humilhação, amargura e, sobretudo, impotência diante de uma pessoa jurídica de grande poder econômico.

Em verdade, o descaso da Ré malferiu a boa-fé objetiva, assim definida como a necessidade de se observar uma conduta leal entre as partes, que pressupõe a observância de deveres anexos ou laterais, vale dizer, dever de cuidado, respeito, informação, confiança, probidade, honestidade, colaboração e cooperação para a solução do problema. Tudo isso passou ao largo da relação contratual havida entre as partes, causando à Autora aborrecimento relevante, notadamente pela perda de tempo útil.

A propósito, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça que é cabível a reparação de danos morais quando o consumidor de veículo zero quilômetro necessita retornar à concessionária, por diversas vezes, para reparar defeitos apresentados no veículo ((REsp 1443268/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 08/09/2014).

Em um cotejo analítico do inteiro teor do aresto supra com o fato em comento, é possível ver que, na essência, o fundamento para a reparação do dano moral se presta para ambos, ou seja, considerável perda de tempo útil do consumidor.

TARTUCE (2017, p. 552), ao citar GUGLINSKI[2], anota que “a ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de tempo útil, tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre”.

No caso em comento, é forçoso reconhecer que a Autora, por negligência e descaso da Ré, perdeu considerável tempo útil, e de forma angustiante e perturbadora, na medida em que seu esforço foi em vão, pois a Ré não implementou a alteração do plano, malgrado diversas solicitações consoante faz prova a documentação anexa.

Quanto ao valor da indenização, sabe-se que sua fixação  deve ser pautada pela proporcionalidade e razoabilidade, de modo que o valor arbitrado, além de servir como forma de compensação do dano sofrido, deve ter caráter sancionatório e inibidor da conduta praticada.

No caso concreto, a reprovabilidade da conduta foi alta em face do descaso da Ré no trato do problema, que sequer foi solucionado, levando a Autora a suportar considerável sofrimento e significativa perda de tempo. Há necessidade de que o quanto indenizatório represente algum efeito pedagógico na Ré, para que ela possa, no mínimo, observar as regras da boa-fé e seus corolários do dever de respeito, cuidado, probidade e cooperação, evitando-se assim a repetição de demandas dessa natureza.

Ao que parece, mercê de erros ou quiçá de má-fé, a Ré resiste em entregar à Autora um serviço melhor e mais barato. De forma sutil, A Ré pretende ter o tempo ao seu lado, como forma de manter seu lucro, prestando um serviço que lhe é menos oneroso, locupletando-se indevidamente, o que pode não ser um caso isolado entre seus clientes. Enfim, cansar o cliente até que ele desista da troca ou deixe a operadora, parece ser estratégia da Ré para não entregar mais e receber menos.

Em verdade, a Ré aproveita nosso sistema jurídico, que prima pelo princípio da modicidade na reparação de casos tais, para não resolver desde logo danos ao consumidor. Demais disso, dos consumidores lesados, poucos buscam a tutela de seu direito no Judiciário. E é com isso que as empresas de telefonia contam.

Quanto às condições econômicas das partes, é sabido que a Ré é uma empresa de grande porte do setor de telefonia e não há notícias de que esteja em situação financeira precária. A Autora, por seu turno, é servidora pública, trabalha na xxxxxxxx, mestre em Direito, sendo certo que é a primeira vez que ajuíza uma ação de reparação de danos morais contra alguém por entender que a ofensa foi muito além do mero dissabor.

6 – DO PEDIDO

Requer a Autora que seja julgado procedente o pedido para:

  1. Obrigar a Ré que, nos termos dos artigos 84 do CDC e 497 do CPC, promova, no prazo de 5 (cinco) dias, as medidas necessárias à execução do contrato, vale dizer, incluir em seus sistemas a alteração contratual entabulada entre as partes, ou seja, a mudança do plano X para o Y, sob pena de multa diária, no valor de R$ 1000,00 (mil reais), a contar da expiração do prazo supra;
  2. Condenar a Ré, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, pela repetição do indébito, e em dobro, no valor de R$ 1.448,24 (mil quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos) consoante planilha supra;
  3. Condenar a Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, valor razoável e suficiente para reparar o dano e necessário para desestimular novas agressões;
  4. Condenar a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que deverão ser arbitrados por esse Juízo nos termos do §2 do artigo 85 do NCPC ;

Requer ainda:

1 – a citação da Ré com a cópia do pedido inicial, informação do dia e hora para comparecimento da citanda em Juízo, com a advertência de que o não comparecendo às audiências designadas considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, autorizando o julgamento de plano;

2- a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor, pois que evidente a hipossuficiência em um caso que se reveste de abuso do direito;

3 – a produção de todos os meios de prova admitidos em direito para demonstração do alegado, em especial a prova documental e oral.

Dá-se a causa o valor de R$ 11.448,24 (onze mil quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos.

Brasília, 20 de abril de 2017.

 

IGOR ANTUNES RAPOSO

OAB/DF 54390

 

 

 

 

[1] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do projeto/Ada Pellegrini Grinover…[et. al.]. – 8ª Ed. – Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 397.

[2] GUGLINSKI, Vitor. Indenização pela perda de tempo. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3237, 12 maio 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21753>. Acesso em: 14 abr. 2017.