Por Igor Antunes Raposo e Marcos A. Raposo
          
OAB/DF 54.390

Brasília, 20/5/2017.

Introdução

O Princípio da Insignificância, cuja essência é de norma jurídica em sentido estrito, operando no mundo do Direito como causa de exclusão da tipicidade, vem sendo aplicado pelos nossos tribunais sem maiores celeumas, máxime quando o Supremo Tribunal o acolheu e traçou seus vetores.

Todavia, em que pese a pacifica aplicação do princípio em questão na seara judicial, observamos, de uma simples pesquisa em julgados de nossos tribunais, que em muitos casos o delegado figura como autor do crime de prevaricação sob o argumento de que teria deixado de praticar ato de ofício, vale dizer, ele deveria ter lavrado o auto de prisão em flagrante ainda que ausente a tipicidade material do fato (ausência de lesão ao bem jurídico tutelado).

Tal postura, distante das máximas que consagram a intervenção mínima, mormente os princípios da dignidade humana, razoabilidade e proporcionalidade, deita raízes em ranços de um passado formalista, em que o delegado sequer era bacharel em direito, em um Estado autoritário, ditatorial e patrimonialista, longe dos ideais que norteiam a democracia. Hoje, longe de um passado obscuro, o desprestígio à independência funcional do delegado não se sustenta.

Com efeito, o Delegado de Polícia, em um Estado que se quer democrático, não deve instaurar inquérito policial quando desde logo verifica que o fato é atípico. Todavia, por uma questão de transparência, e para evitar possíveis equívocos no arquivamento de expedientes que versem sobre a aplicação do princípio da insignificância, entendemos que ele deva dar publicidade à sua decisão, no mínimo para seu órgão de correição.

É com essa proposta que o trabalho em questão é formulado, vale dizer, se por um lado não podemos malferir a independência funcional do delegado de polícia (prerrogativa que é da essência de seu cargo), por outro não podemos admitir que suas decisões sejam livres de algum controle, como se fossem soberanas e indiferentes a erros e vícios de toda sorte, o que seguramente não vai ao encontro de um Estado democrático e de direito.

I – A insignificância como princípio

Muito se fala sobre a observância de princípios no cotidiano das gentes, sobretudo no campo do Direito. Mas o que é um princípio? A insignificância pode se revelar como princípio ou é apenas a expressão de outros princípios consagrados pelo Direito?

O gramático Aurélio Buarque de Holanda Ferreira conceitua que o substantivo “princípio”, que deriva do latim Principiu, “é o momento ou local ou trecho em que algo tem origem, começo ou causa primária. É o elemento predominante na constituição de um corpo orgânico, base, germe.”[2]

Em verdade, todos nós temos uma noção, ainda que empírica, do que seja princípio em termos gerais, como base ou começo como conceituou o festejado gramático.

Lopes (1997, p. 31), estudioso do tema em comento, anotou uma das definições que nos parece a que mais revela a ideia do que seja um princípio. Disse ele:

O que define algo como princípio é precisamente sua capacidade de superar os limites da sua força interna para irradiar comandos operadores do funcionamento de estruturas alheias ao próprio ser. O princípio projeta sua relevância sobre a existência de outros seres, por isso seu caráter transcendental, superior e vinculante. (grifei)

MELLO (2004, p. 451), adotando um conceito eminentemente jurídico, fora, portanto, do senso comum, assevera que “princípio é um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente para definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica de lhe dá sentido harmônico.”

Ora, atento às lições dos mestres citados, não temos dúvida de que o princípio da insignificância, embora guarde relação com os princípios da legalidade, proporcionalidade, intervenção mínima, dentre outros, com eles não se confundem, pois que se presta como critério para a “exata compreensão e inteligência” de outras normas e regras, revelado pelo seu “caráter transcendental, superior e vinculante”.

Como bem acentuou Lopes (1997, p. 34), “sendo (o principio da insignificância) um meio qualificador dos valores da estrutura típica do Direito Penal, posto que face à sua adoção, não mais se contenta com o preenchimento da figura penal com mera acomodação formal de seus termos, é claro que ele está a emprestar um juízo transcendental a esta estrutura primária do tipo penal”. (grifei)

E arremata:

O princípio da insignificância é princípio também porque determina, inspirado nos valores maiores do Estado Democrático – proteção da vida e da liberdade humanas – a validade da lei penal diante de seus métodos de aplicação ordinários, como que exigindo uma extraordinariedade fática para a incidência da lei penal em sentido concreto, qual seja, um significado juridicamente relevante para legitimá-la.

Há mais nele. Não é um mero qualificador que supera as expectativas da experiência na analise do comportamento humano, é também um raciocínio superior, posto que informado de inicialidade conteudística fundada em pressupostos éticos fundamentais.

Assim, em resposta às indagações supra formuladas, pode-se asseverar que o princípio da insignificância não recebeu seu título de “princípio” sem que o fosse. Ele tem caráter transcendental, superior e vinculante, sendo norma base de interpretação, de lógica e de racionalidade dentro do sistema penal que se revela democrático.

II – Natureza Jurídica do Princípio da Insignificância

Falar em natureza jurídica de um determinado instituto é procurar identificar em qual categoria da ciência do Direito ele se enquadra, revelando dessarte a sua finalidade e utilidade.

Para Diniz (2004, p. 66), a natureza jurídica “é a afinidade que um instituto tem em diversos pontos, como uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação. É o conjunto ou essência de um ser.”

Assim, um princípio, como qualquer outro instituto do Direito, tem uma categoria própria que o abarca e lhe dá conteúdo.

Ao dissertar sobre princípios, LENZA (2013, p. 148) assevera que “A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção ente regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas. ”

No mesmo sentido, aduz BARROSO (2004, p. 350) que “A dogmática moderna abaliza o entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras.” Ato continuo, e com muita propriedade, define o professor:

Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer.

Princípios, por sua vez, expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados. Designam, portanto, “estados ideais”, sem especificar a conduta a ser seguida. A atividade do intérprete aqui será mais complexa, pois a ele caberá definir a ação a tomar. E mais: em uma ordem democrática, princípios frequentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: o intérprete irá aferir o peso de cada um, à vista das circunstâncias, fazendo concessões recíprocas. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.

Em estudo sobre o tema, Manãs (1997, p. 59) assevera que “o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal […].

Dessarte, podemos afirmar que, assim como os princípios de maneira geral, a natureza jurídica do Princípio da Insignificância é de norma (norma/princípio), com papel específico de desempenhar uma interpretação restritiva do tipo penal, restringindo o âmbito de sua incidência, operando como autêntica causa de exclusão da tipicidade, afastando, pela baixa lesividade e mínima intervenção, a tipicidade material.

III – A aplicação do princípio da insignificância pelo delegado de polícia  – Independência funcional

Iniciamos a abordagem do tema em comento trazendo excerto de artigo do mestre LUIZ FLÁVIO GOMES ao criticar a lavratura de um auto de prisão pelo furto de uma cabeça de alho e outra de cebola[3]:

O que é insignificante não deve ser resolvido pelo direito penal. O furto de uma cebola e uma cabeça de alho só é formalmente típico, não, porém materialmente. Está, portanto, fora do Direito Penal. Deve ser solucionado com o Direito trabalhista, Civil, etc., jamais com o instrumento mais terrível com que conta o controle social.

A prisão em flagrante de Izabel é fruto de um equívoco. Demonstra-se de outro lado que o ensino jurídico no nosso país (particularmente no Direito Penal) precisa avançar…

O delegado, o juiz e o promotor que seguem o velho e ultrapassado modelo de direito penal (legalista formalista) no máximo aprenderam o direito penal do finalismo (que começou a ficar decadente na Europa na década de 60 exatamente por ser puramente formalista). Apesar disso, ainda é o modelo contemplado nos manuais e nas faculdades de direito brasileiras.

Nosso ensino jurídico (no âmbito penal), está atrasado mais de três décadas.  Depois de finalismo de Wetzel três novas etapas de evolução no Delito já ocorreram: a teoria racional-final de Roxin, a teoria funcionalista sistêmica de Jakobs e a teoria constitucionalista do Delito.

O delegado agiu como agiu porque assim aprendeu na faculdade, ser um legalista positivista e napoleônico convicto. Esse modelo já morreu mais ainda não foi sepultado.  (Grifei)

E arremata o Professor:

Consequências práticas: ninguém pode ser preso em flagrante por fato absolutamente insignificante (por ser atípico). Ninguém pode ser processado por isso. O correto, portanto, em razão da atipicidade penal do fato, é arquivar o caso logo no princípio. O delegado faz um simples boletim de ocorrência e o promotor pede o arquivamento. E se o promotor denunciar? Cabe ao juiz rejeitar a denúncia, com base no art. 43, I, do CPP (“a denúncia ou queixa será rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime).

Ora, no exemplo citado por Luiz Flávio Gomes, o furto de alguns alimentos, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional o encarceramento, ainda que por poucos dias, uma vez que a ofensividade da conduta foi mínima, não houve periculosidade social da ação, a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva. Em suma, o caso em questão se amolda, como uma luva, aos vetores traçados pelo Pretório Excelso[4].

Da crítica formulada por Gomes podemos extrair a seguinte orientação: o delegado de polícia não pode servir como mero carimbador de prisões realizadas por quem quer que seja, sob pena de malferir o postulado da intervenção mínima, da proporcionalidade entre a conduta a ser punida e o rigor da intervenção estatal. Em um Estado de Direito, que se pretende solidário, justo e humano, levar alguém ao cárcere em casos tais é aplicar um antidoto muito mais letal que a própria doença. Há, evidentemente, que se buscar outras formas de reparação do dano, mas não na seara penal.

Nesse sentido, anotou Roger Spode Brutt:

De fato, em um regime democrático de direito, deve ser considerado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Há de ser observada, em cada caso concreto, a individualização da pena. O encarceramento do indivíduo não é um fim em si mesmo, mas uma consequência, donde há de ser observado um nexo, um liame entre a ação considerada antijurídica e a natureza ou intensidade da resposta estatal.[5]

Agora, é possível argumentar que, no caso concreto comentado por GOMES, pode a autoridade policial não ter agido impulsionado pelo legalismo positivista, mas por acreditar que não tenha independência funcional e com receio das consequências do não fazer.

Ora, se assim for, está na hora de nossos delegados não se deixarem levar pela velha cantilena de que não podem apreciar a tipicidade material do fato, algo que soa como manutenção de nichos de poder, pensamento nada republicano e sem nenhum viés democrático.

Em verdade, deve se entender que o delegado de policia, no exercício de seu mister, é um operador do direito como qualquer outro, vale dizer, também pensa, reflete, e interpreta a lei com todos os princípios e métodos da boa hermenêutica. Relegar seu trabalho ao plano da análise meramente formal do fato típico é desconsiderar sua independência funcional, que é da essência do cargo e decorre, de forma implícita, do sistema constitucional em vigor. No ponto, são precisas as palavras de Gomes e Scilar: [6]

O reconhecimento da autonomia funcional do delegado de polícia na investigação, verdadeiro escudo protetor contra intervenções políticas no exercício das suas funções, passa por um processo de filtragem constitucional do instituto investigação preliminar, uma mudança da postura interpretativa atual que deve ser feita à luz da Constituição e não baseada nas normas infraconstitucionais ou entendimentos anteriores a Carta de 1988.

E argumentando com a separação de poderes, com a isonomia de tratamento entre delegados, juízes e promotores, com o poder discricionário do delegado de polícia na condução do inquérito, prosseguem Gomes e Scilar[7]:

A autoridade policial, munida do poder discricionário na condução da investigação, só deve satisfações à lei. Não obstante a Polícia Judiciária seja órgão da Administração, sujeita ao princípio da hierarquia, esta não interfere no âmbito do inquérito criminal. Aqui, o delegado de policia age com ampla liberdade em função da natureza da atividade que realiza. Este poder é reconhecido à unanimidade pela doutrina do direito processual penal, o que demonstra que é um imperativo lógico na condução da investigação. Segundo Frederico Marques, a Polícia tem “atribuições discricionárias, visto que sua ação vária e multiforme, não pode ser prefixada em fórmulas rígidas e rigorosas”. E Mirabete afirma que “As atribuições concedidas à Polícia no inquérito policial são de caráter discricionário, ou seja, elas têm a faculdade de operar ou deixar de operar, dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito.

Vale ressaltar que a atribuição das Polícias Judiciárias, chefiadas por Delegados de Polícia de Carreira, encontra-se na Carta Constitucional, capitulo da “Segurança Pública”, artigo 144 e seus parágrafos. Da leitura do preceptivo em questão, é forçoso reconhecer que para o delegado de polícia cumprir seu mister (investigação das infrações penais) seria necessário dotá-lo de prerrogativas, em especial a independência funcional, que deveria ser encartada, expressamente, na Constituição Federal.

De todo modo, apesar de não existir norma expressa no texto constitucional estabelecendo a independência do delegado de polícia no exercício da sua função, é forçoso reconhecer que  ela decorre do sistema constitucional vigente, considerando que não se pode conferir a uma autoridade o exercício de uma atribuição ou competência  sem lhe entregar os  instrumentos que viabilizem seu atuar. Cuida-se de aplicação da “Teoria dos Poderes Implícitos”, que teve sua origem na Suprema Corte dos EUA, no ano de 1819.

De acordo com a mencionada teoria, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal,[8] a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à realização dos fins  que lhe foram atribuídos.

De todo modo, para além das normas implícitas que conferem independência funcional/poder de decisão ao delegado de polícia no exercício de seu mister, há regras explícitas (poucas é verdade) que reforçam tal prerrogativa.

Com efeito, nos termos do artigo 4º do Código de Processo Penal, que “A Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições (…), evidenciando uma atribuição específica, que reclama autonomia em seu atuar. E em reforço, dispõe o artigo 6º., inciso III, do mesmo diploma, que cabe à Autoridade Policial “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”. (grifei)

Mais a mais, foi editada a Lei 12.830/13 que “dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia”. O artigo 2º da lei em comento aduz que “As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. Ainda no parágrafo 6º do mesmo preceptivo consta que “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.”

Ora, se a função exercida pelo delegado de polícia é de natureza jurídica e essencial ao Estado democrático de Direito, e se o indiciamento é um ato privativo, mediante análise técnico-jurídica, não há dúvida de que o delegado de polícia é um operador do direito que deve ter sua independência respeitada.

É necessário respeitar sempre a autonomia valorativa de cada um dos órgãos estatais que atuam no sistema de justiça criminal (Polícia Judiciária, Ministério Público e magistratura). Mesmo porque inexiste hierarquia entre esses órgãos. Todos são carreiras jurídicas com assento constitucional. E, acima de tudo, deveriam todos empreender medidas para a redução do arbítrio punitivo. [9]

No mesmo sentido é o pensamento de KRALED JR e ROSA:

Não só os Delegados podem como DEVEM analisar os casos de acordo com o princípio da insignificância. Merecem aplauso e incentivo os Delegados que agem dessa forma, pois estão cientes do papel que lhes cabe na investigação preliminar, atuando como filtros de contenção da irracionalidade potencial do sistema penal.

Em outras palavras, deve o Delegado desempenhar papel condizente com a estrutura racional-legal de contenção do poder punitivo e para tanto, é natural que disponha de atribuição para fazer os juízos necessários ao sentido apropriado da tipicidade no marco contemporâneo: se o fato é atípico, não pode ensejar persecução penal e manutenção do indivíduo preso em flagrante em função de situação insignificante. E não basta ser formalmente típico. É preciso ser materialmente típico. Pensar o contrário é manter a postura de desconfiança para com a classe e, no fundo, sustentar uma qualidade melhor e hierarquicamente do Poder Judiciário (Juiz e Ministério Público).[10]

A propósito, em se tratando de Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal, sua independência funcional recebe reforço do artigo 119, parágrafo 4º, da LODF, que assim dispõe: “Aos integrantes da categoria de delegado de polícia é garantida independência funcional no exercício das atribuições de Polícia Judiciária.”

Quanto ao mais, é bom lembrar que o artigo 24 do Substitutivo ao PLS 156/2009 (futuro CPP) encarta o princípio da razoabilidade para a instauração de um inquérito policial, o que, por si só, será suficiente para justificar a aplicação do princípio da insignificância sem maiores questionamentos. Veja a dicção do dispositivo mencionado, que nos remete seguramente a um processo penal constitucional, pois que fundado em princípios:

Art. 24. Salvo em relação às infrações de menor potencial ofensivo, quando será observado o procedimento previsto no art. 280 e seguintes, o delegado de polícia, ao tomar conhecimento da prática da infração penal e desde que haja fundamento razoável, instaurará imediatamente o inquérito, devendo: (grifei)

E deixando evidente que o futuro reclama um Código de Processo Penal de vanguarda, o projeto em comento prevê em seu artigo 19 a independência do delegado de polícia na condução da investigação[11].

Em suma, o fato de o delegado de polícia não lavrar auto de prisão em flagrante ou não instaurar inquérito policial com fundamento na atipicidade material do fato (ausência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado) não viola as regras de direito material ou processual. Ao contrário, assim agindo, longe evidentemente de interesses pessoais, o reconhecimento da insignificância pelo delegado faz avultar em importância o postulado do devido processo legal, que se aplica ao inquérito policial em Estado Democrático de Direito, prestigiando dessarte o princípio constitucional da proporcionalidade, mais precisamente a vertente da proibição do excesso (Übermassverbot).

A propósito do Substantive due process, anota o mestre Canotilho (2000), citado por Novelino (2009, p.446), que “A regularidade formal de uma decisão, por si só, não basta: é necessário que ela seja substancialmente devida. A teoria substantiva está ligada à ideia de um processo legal, justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça […]”

E é nesse sentido que avulta a importância a figura do delegado de polícia como o primeiro garantidor de direitos fundamentais do cidadão. Normalmente é ao delegado de polícia que o preso deve ser conduzido e apresentado. É dele (delegado) que o cidadão que teve sua liberdade tolhida, ainda que de forma momentânea, espera a aplicação de uma regra de direito justa e proporcional ao fato por ele praticado.

No ponto, a propósito, são relevantes as palavras do ilustre Delegado de Polícia Roger Spode Brutti da Polícia Civil do Rio Grande do Sul:

O Delegado de Polícia é o primeiro receptor do caso em concreto, sendo-lhe compelido pelo ordenamento jurídico agir com cautela e prudência ante a íntima proximidade das suas atribuições para com o direito fundamental da liberdade da pessoa humana. […]

As Autoridades Policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da Lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso”. ”[12] (grifei)

IV – Aplicação do princípio da insignificância pelo delegado de polícia (controle de suas decisões)

É sabido, por força do artigo 17 do Código de Processo Penal, que a autoridade policial não pode “mandar arquivar autos de inquérito”. Referida proibição é razoável na medida em que se existe um inquérito instaurado é porque o fato em apuração é relevante, foi ou será judicializado para conhecimento do Juiz e também do Ministério Público.

A contrário senso, pode-se afirmar então que outras peças de informação podem ser arquivadas na delegacia pela autoridade policial, sem o crivo do Judiciário ou do Ministério Público, embora seja este o órgão de controle externo da atividade policial.

É certo que o artigo 28 do CPP dispõe que o Ministério Público pode requerer “o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer outras peças de informação”. Todavia, aqui não se trata de peças existentes na delegacia, mas peças de informação diversas, como, por exemplo, procedimento criminal instaurado pelo próprio Ministério Público. [13]

A verdade é que se todas as delegacias, pais afora, fossem obrigadas a distribuir ao Judiciário ou a encaminhar ao Ministério Público, com toda a burocracia que uma distribuição reclama, todas as peças de informações que recebem (ocorrências das mais diversas, requerimentos etc.), entulhariam os gabinetes e cartórios das referidas instituições, prejudicando a análise de questões de maior relevância.

Poderíamos talvez limitar a ação do Judiciário nesse caso, entendendo que o controle do principio da obrigatoriedade da ação penal deveria ficar no âmbito do próprio Ministério Público, sem qualquer participação de um juiz. Ora, se o órgão do Ministério Público é o titular da ação penal, cabendo a ele a última palavra em termos de arquivamento, por qual razão consultar o magistrado e carrear a ele uma função meramente administrativa e não jurisdicional. Ora, se o órgão do Ministério Público presenta o Estado e ele (Estado) não deseja punir, “que assim seja”. Basta evidentemente um rigoroso controle de seus órgãos superiores.

O tema não é inusitado. Veja que existe o Projeto de Lei n. 4.209/01, que altera a redação do artigo 28 do CPP para transferir do juiz ao promotor a função de supervisionar a investigação:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, após a realização de todas as diligências cabíveis, convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento de denúncia, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigação ou das peças de informação.

  • 1o Cópias da promoção de arquivamento e das principais peças dos autos serão por ele remetidas, no prazo de três dias, a órgão superior do Ministério Público, sendo intimados dessa providência, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo.
  • 2o Se as cópias referidas no parágrafo anterior não forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado, o indiciado ou o ofendido poderá solicitar a órgão superior do Ministério Público que as requisite.
  • 3o Até que, em sessão de órgão superior do Ministério Público, seja ratificada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo, apresentar razões escritas.
  • 4o A promoção de arquivamento, com ou sem razões dos interessados, será submetida a exame e deliberação de órgão superior do Ministério Público, na forma estabelecida em seu regimento.
  • 5o O relator da deliberação referida no parágrafo anterior poderá, quando o entender necessário, requisitar os autos originais, bem como a realização de quaisquer diligências reputadas indispensáveis.
  • 6o Ratificada a promoção, o órgão superior do Ministério Público ordenará a remessa dos autos ao juízo competente, para o arquivamento e declaração da cessação de eficácia das medidas cautelares eventualmente concedidas.
  • 7o Se, ao invés de ratificar o arquivamento, concluir o órgão superior pela viabilidade da ação penal, designará outro representante do Ministério Público para oferecer a denúncia.”(NR)

Não obstante, não vimos no Substitutivo ao PLS 156 (futuro CPP) o aproveitamento do projeto supramencionado. Pode até ser que exista alguma emenda nesse sentido, mas, por ora, o projeto em questão ainda carreia função anômala ao Poder Judiciário, tanto para arquivamento de inquéritos penais quanto para peças de informação. Talvez a criação do “Juiz das Garantias” tenha proporcionado a manutenção do status quo.

Demais disso, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI  2886/RJ, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro contra o artigo 35 da LC N. 106/2003, que determinava a tramitação direta de autos de inquérito entre Polícia e Ministério Público, ante à sua inconstitucionalidade formal.  Vejamos:

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Incisos IV e V do art. 35 da Lei Complementar nº 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro. Necessidade de adequação da norma impugnada aos limites da competência legislativa concorrente prevista no art. 24 da Constituição Federal. Ação julgada parcialmente procedente apenas para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 35 da Lei Complementar Estadual. A legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito estrito do processo penal, cuja competência é privativa da União (art. 22, I, CF), pois o inquérito é procedimento subsumido nos limites da competência legislativa concorrente, a teor do art. 24, XI, da Constituição Federal de 1988, tal como já decidido reiteradamente pelo Supremo Tribunal Federal. O procedimento do inquérito policial, conforme previsto pelo Código de Processo Penal, torna desnecessária a intermediação judicial quando ausente a necessidade de adoção de medidas constritivas de direitos dos investigados, razão por que projetos de reforma do CPP propõem a remessa direta dos autos ao Ministério Público. No entanto, apesar de o disposto no inc. IV do art. 35 da LC 106/2003 se coadunar com a exigência de maior coerência no ordenamento jurídico, a sua inconstitucionalidade formal não está afastada, pois insuscetível de superação com base em avaliações pertinentes à preferência do julgador sobre a correção da opção feita pelo legislador dentro do espaço que lhe é dado para livre conformação. Assim, o art. 35, IV, da Lei Complementar estadual nº 106/2003, é inconstitucional ante a existência de vício formal, pois extrapolada a competência suplementar delineada no art. 24, §1º, da Constituição Federal de 1988. (…) Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade somente do inciso IV do art. 35 da Lei Complementar nº 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro.[14] (grifei)

Pois bem. Havendo ou não a tramitação direta de autos entre a Polícia e o Ministério Público, o fato é que o delegado de polícia, salvantes inquéritos policiais, não está obrigado a judicializar todos os expedientes que recebe, uma vez que não há norma que determine tal procedimento.

Todavia, por uma questão de transparência, e para evitar possíveis equívocos no arquivamento de expedientes que versem sobre a aplicação do princípio da insignificância, entendemos ser necessário dar publicidade à decisão do delegado, para além das paredes de uma delegacia, em especial ao seu órgão de correição.

Ora, a aplicação do princípio da insignificância a um caso concreto é algo subjetivo. O que é insignificante para um operador do direito pode não ser para outro, tanto que existem casos em que o Ministério requer ao juiz o arquivamento do inquérito com fundamento na insignificância e o magistrado discorda, aplicando o artigo 28 do CPP.

 Lado outro, também é possível que o delegado aplique o princípio em questão considerando tão somente os aspectos objetivos  já delimitados pelo STF, vale dizer, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, a inexpressividade da lesão jurídica causada, mas seu Órgão de correição tenha posicionamento firmado em sentido diverso, ou seja, para ele a caracterização da infração penal como insignificante  abarca considerações de ordem subjetiva, como os antecedentes, a conduta social, a personalidade.

Nesse sentido, pensamos que deveria ser necessário criar um procedimento próprio (Lege ferenda) no âmbito das policias judiciárias que possibilitasse o controle interno das decisões dos delegados, mormente nos casos de aplicação da insignificância, o que poderia servir não como forma de inibir sua aplicação, mas como mecanismo de revisão obrigatória e também de proteção à autoridade policial quanto à eventuais questionamentos de sua decisão.

Com efeito, a revisão da decisão do delegado por seu órgão interno de correição serviria para conferir maior legitimidade à sua atuação, ratificando ou não o ato jurídico. Caso a decisão não seja ratificada, a autoridade correcional, ou outra autoridade agindo em seu nome (Longa manus), promoveria a apuração do fato, a exemplo do que ocorre com o órgão do Ministério Público. O que não poderia ocorrer é a cassação da decisão do delegado, obrigando-o, ato contínuo, a prosseguir em uma investigação que ele entende ser indevida. Aqui, a prerrogativa da independência impede esse constrangimento.  

V –  Considerações sobre a conduta dos delegados ao aplicarem o Princípio da Insignificância (ausência de prevaricação) 

O crime de prevaricação reclama conduta dolosa do autor, vale dizer, a manifesta intenção de “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (CP 912)

Assim, não pratica o ilícito em comento o delegado que, com fundamento nos vetores já consagrados pelo Supremo Tribunal Federal, aplica o princípio da insignificância, máxime quando lavra o boletim de ocorrência, ouve os envolvidos e toma a decisão que julga necessária, proporcional e adequada, ainda que discutível. A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

O simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante, formalizando-se tão-somente o boletim de ocorrência, longe fica de configurar o crime de prevaricação que, à luz do disposto no artigo 319 do Código Penal, pressupõe ato omissivo ou comissivo voltado a satisfazer interesse ou sentimento próprio. Inexistente o dolo específico, cumpre o arquivamento de processo instaurado. [15]

Não obstante, em uma breve pesquisa, observamos que em muitos casos levados ao Judiciário o delegado figura como autor do crime em comento por ter deixado de lavrar o auto de prisão em flagrante com fundamento na insignificância, ou seja, ele não poderia reconhecer a atipicidade material do fato, ainda que fosse o furto de duas cabeças de cebola. Por suposto, os delegados que responderam pela suposta prevaricação não quiseram vestir o capuz da aguda crítica lançada pelo Professor Luiz Flávio Gomes, vale dizer, O delegado agiu como agiu porque assim aprendeu na faculdade, ser um legalista positivista e napoleônico convicto. Esse modelo já morreu mais ainda não foi sepultado.”  [16]   (grifei)

A nosso ver, carece de razoabilidade, mormente em um Estado Democrático de Direito, sustentar que o delegado de Polícia não possa reconhecer a atipicidade material do fato com fulcro em princípios do bom direito. Ao que parece, as tentativas de constranger os delegados de polícia a lavrarem fragrantes e instaurar inquéritos policiais quando desde logo se vê que o procedimento é inútil ante a presença do insignificante, revela a ideia de se punir o delegado por “crime de hermenêutica”, nomenclatura cunhada por Rui Barbosa ao defender a autonomia dos magistrados, mas plenamente aplicável ao delegado de polícia.

Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis. [17]

A verdade é que “a determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. ”[18]

Entendemos que à míngua de uma legislação atual e adequada, o ideal – ao invés de querer punir um delegado que apenas busca materializar o princípio da proporcionalidade – é tentar uma solução conjunta entre os operadores do direito, objetivando definir a aplicação do princípio em comento em situações especiais, evitando-se, por um lado, o incentivo à impunidade; por outro, o encarceramento desnecessário, sobretudo de pessoas cuja vida pregressa é imaculada.[19]

Sobre o tema, a propósito, escreveu o ilustre professor Vladimir Passos de Freitas, ao afirmar que o princípio da insignificância tem de ser equacionado, externando inclusive preocupação com a atividade do delegado de polícia:

[…] O Delegado de Polícia também fica sem saber como proceder. Se autuar o infrator em flagrante poderá ver seu ato complexo e demorado revelar-se inútil. Então, ele pode não abrir inquérito, invocando o princípio da insignificância? Se não instaurar, arrisca-se a ser acusado da prática de prevaricação (CP, artigo 319)? E, se abrir um inquérito que não levará a nada, estará perdendo tempo precioso que poderia ser utilizado em casos de importância? Não chegou o momento de aplicar-se o critério da seletividade na ação policial, investigando só o que é de maior relevância?

Em suma, o princípio da insignificância é importante, mas precisa ser devidamente equacionado. É necessário que a lei defina quando pode ser reconhecido, poupando a instauração de inquéritos ou ações penais inúteis. Ou, alternativamente, que o crime de furto simples tenha a pena máxima reduzida a 2 anos, permitindo que a ocorrência seja objeto de simples Termo Circunstanciado (TC) e que possibilite transação no Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/95, artigo 72). O problema, como tantos outros, aí está. E precisa ser enfrentado com equilíbrio e serenidade, a fim de que permaneça viva a crença nas instituições públicas. Para o bem de todos e, principalmente, da democracia.[20]

É verdade que a Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, alterou o Código de Processo Penal, para permitir ao delegado de polícia a aplicação da fiança aos crimes cuja pena máxima não exceda a 4 (quatro) anos[21](antes só era possível ao delegado de polícia aplicar fiança aos crimes com pena máxima em abstrato de dois anos). Mas tal mudança legislativa, no entanto, não altera a realidade dos casos que evidenciam a falta de lesão relevante ao bem jurídico tutelado.

Ora, sendo aplicável a insignificância, não pode o delegado optar pela fiança, em casos de furtos simples, por exemplo, ao argumento de que não haverá prejuízo ao autor, pois que se livrará solto.  Em casos tais haverá a instauração de um inquérito por um fato que, desde logo, se revela atípico, o que não vai ao encontro da razoabilidade e da economia processual. E até que o Judiciário reconheça a insignificância, o autor permanecerá com a mancha do indiciamento, o que significa manifesto prejuízo.

CONCLUSÃO

  Concluímos, portanto, que o delegado de polícia pode e dever analisar a aplicação do princípio da insignificância nos casos que lhe forem descortinados, desde que observados os parâmetros de ordem objetiva e subjetiva traçados pelo Supremo Tribunal Federal, evitando-se contrariar a ideia de intervenção mínima, mitigação do rigor penal e desprestígio à máxima da proporcionalidade, princípios que norteiam a aplicação da lei e lhe confere substância.

E como visto, muito embora não exista norma expressa no texto constitucional estabelecendo a independência do delegado de polícia, no exercício de seu mister, é forçoso reconhecer que ela decorre do sistema constitucional vigente, considerando que não se pode conferir a alguém o exercício de uma atribuição ou competência sem lhe entregar os instrumentos que viabilizem seu atuar (“Teoria dos Poderes Implícitos”).

Mais a mais, não há dúvida de que a função exercida pelo Delegado de Polícia é de natureza jurídica, cabendo-lhe analisar o fato e suas circunstâncias dentro dos lindes da lei e da dogmática penal, que reclama observância aos requisitos do fato típico, sua ilicitude e culpabilidade, com a mesma autoridade e legitimidade de outros operadores do direito (juiz e promotor), pois que não existe hierarquia entre os órgãos que atuam na seara penal.

Em verdade, cuida-se de um poder/dever do Delegado de Polícia zelar pela rigorosa aplicação da norma (princípios e regras) ao caso concreto, sob pena de cometer danos irreparáveis aos cidadãos. E por aplicação da norma, obviamente, não se deve entender a observância sega à letra fria da lei, mas o prestígio ao bom senso e à  justa medida, evitando-se o desnecessário encarceramento quando a punição é muito mais danosa que o fato/crime praticado pelo autor.

De todo modo, em obséquio ao princípio da transparência, e objetivando evitar equívocos no arquivamento de expedientes que versem sobre a aplicação do princípio da insignificância, sustentamos no presente trabalho a necessidade de se dar publicidade à decisão do delegado de polícia, em especial ao seu órgão de correição, para que possa adotar entendimento diverso, nos casos em que a aplicação do indigitado princípio não atenda ao interesse público.

Tal entendimento não significa minimizar a independência funcional do delegado de polícia, mas uma forma de evitar que decisões desarrazoadas se tornem imutáveis. Afinal, se existem mecanismos que controlam a atuação de juízes e promotores na aplicação da insignificância (um controla a ação do outro), normalmente com recursos disciplinados na Lei Processual, não é razoável que os delegados de polícia possam atuar de forma livre, sem qualquer mecanismo de revisão de suas decisões.

REFERÊNCIAS

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SANTOS, Cleopas Isaías; ZANOTTI, Bruno Taufner. Temas avançados de polícia judiciária. Salvador: Juspodivm, 2015

NOTAS DE RODAPÉ

[1] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Segunda turma. HC 92463. Relator:  Min. Celso de Mello, DJU: 30.10.2007. p. 00104.

[2] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2. Ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986, p. 1393.

[3] gOMES, Luiz Flávio. O furto de uma cebola não é motivo para prisão em flagrante. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2002-mai-21/ninguem_preso_flagrante_furto_cebola, Acesso em: 30/5/2016.

[4] BRASIL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Segunda Turma. HC 92743/RS. Relator Min. EROS GRAU, DJU: 04/6/2010, p. 300.

[5] BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância e sua aplicabilidade pela Polícia Judiciária . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 899, 19 dez. 2005. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7722>. Acesso em: 30.5.2016.

[6] GOMES, Luiz Flávio e SCLIAR, Fábio. Investigação preliminar, polícia judiciária e autonomia. 2008. Disponível em http://www.lfg.com.br /Acesso em 30/5/2016.

[7] GOMES e SCILAR, 2008, idem.

[8] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. RE 593727, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Relator p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES,  julgado em 14/05/2015,  REPERCUSSÃO GERAL – DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

[9] SANTOS, Cleopas Isaías; ZANOTTI, Bruno Taufner. Temas avançados de polícia judiciária. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 161.

[10] KRALED JR, Salah H.; ROSA. Alexandre Morais da. Delegados relevantes e lesões insignificantes: a legitimidade do reconhecimento da falta de tipicidade material pela autoridade policial. Disponível em: http://justificando.com/2014/11/25/delegados-relevantes-e-lesoes-insignificantes-legitimidade-reconhecimento-da-falta-de-tipicidade-material-pela-autoridade-policial/Acesso em: 30/5/2016.

[11] PLS 156/2009, Art. 19. O inquérito policial será presidido por delegado de polícia de carreira, que conduzirá a investigação com isenção e independência. Acessível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1

[12] BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância e sua aplicabilidade pela Polícia Judiciária . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 899, 19 dez. 2005. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7722>. Acesso em: 30.5.2016.

[13] LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 154.

[14] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. (ADI 2886, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 03/04/2014, DJe-150 DIVULG 04-08-2014 PUBLIC 05-08-2014 EMENT VOL-02738-01 PP-00001).

[15] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Primeira turma. HC 84948. Relator  Min. Marco Aurélio, DJU:  18-03-2005 PP-00063.

[16] gOMES, Luiz Flávio. O furto de uma cebola não é motivo para prisão em flagrante. http://www.conjur.com.br/2002-mai-21/ninguem_preso_flagrante_furto_cebola, Acesso em: 30/5/2016.

[17] O Sinistro retorno do crime de hermenêutica. Disponível em http://cabeda.jusbrasil.com.br/artigos/320526238/o-sinistro-retorno-do-crime-de-hermeneutica Acesso em: 08/9/2016.

[18] BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância e sua aplicabilidade pela Polícia Judiciária. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 899, 19 dez. 2005. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7722>. Acesso em: 30.5.2016.

[19] BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância e sua aplicabilidade pela Polícia Judiciária. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 899, 19 dez. 2005. Disponível em<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7722>. Acesso em: 30.5.2016.

[20] O principio_insignificancia_equacionado. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-dez-28/principio_insignificancia_equacionado.

[21] Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.